Понятие суверена у Остина поставило много проблем, на некоторые из них указали другие сторонники аналитиче- ской теории права. Так, Грей полагает, что действительных правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в то время как государство с его машиной управления должно быть признано фундаментальным элементом права, введение еще одного объекта, а именно суверена, просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что введение понятия "суверен" слишком упрощает характер политического общества, поскольку конечным мерилом для идентификации закона является принятие правила. Быть изданным сувереном не является определяющей характеристикой закона. Далее Харт указывает, что обычное подчинение суверену с неограниченной властью, являющееся определяющей характеристикой суверена по Остину, не может объяснить непрерывности законодательной деятельности при периодической смене разных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законов после того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давно исчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юридические ограничения законодательной власти.
Остин не совсем ясен в определении термина "суверен" в своей теории. Он может означать и реальную и действитель- ную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появля- ющуюся в результате его интерпретации фактов.
Взгляд Остина на право как на определенную команду является источником значительного интеллектуального бес- покойства. Даже другие аналитические правоведы считают это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитиче- ская чистота какой-либо теории права может быть скомпро- метирована введением в нее такого психологического факто- ра. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что ста- тус закона как закона проистекает из предписания, явно или неявно выраженного, является догматизмом.
8. Остин определяет закон в терминах государства. Такой подход дает возможность отличить юридические предписания от других команд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучи отличительной характеристикой всех законов, принадлежность к государству является чертой только зрелых правовых систем. Антропологи доказывают, что мы должны искать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, право можно определить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно появляется в результате команды суверена.
9.Одним из существенных элементов права в теории Ости- на является санкция, поскольку из понятия команды естест- венно следует существование страха наказания или зла. Одна ко это не объясняет наличие большого количества законов, по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающи- ми, таких, например, как закон, дающий право завещателю распределить по своему усмотрению свое имущество после своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является вполне удовлетворительным объяснением подчинения зако- ну, В то время как санкция играет свою роль в действиях тех, кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы, такие, как уважение к закону как таковому, или желание ис- пользовать в своих интересах систему правовой защиты опре- деленных действий, которые убедительно объясняют фено- мен подчинения закону.
10.Основной вопрос заключается в том, является ли источ- ником действенности закона команда суверена. Такому взгл5гду на действенность закона противостоит та точка зре- ния, как видно из предыдущих глав, что закон действителен потому, что он является выражением естественной справед- ливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зре- ния, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует по- тому, что он является воплощением духа народа.
3. КЕЛЬЗЕН
Теория Кельзена подвергается такой же критике, что и всякая теория аналитического позитивизма, о которой говорилось выше. Кроме этого, у него возникают проблемы, свой-|ственные только ему.
1. Кельзен создает методологическую дихотомию между естественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, и социальными (нормативными) науками, применяющими волеизъявительный метод. Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющей дело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего. Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни метод социальных наук - строго волеизъявительным. В естественных науках выбор между альтернативными гипотезами часто основывается на конвенции, там, где одинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Эксперименты невозможно проводить без каких-либо заранее данных идей. Иначе говоря, каждый эксперимент ведет к обобщениям, которые служат в качестве прогноза для следующих экспериментов. Например, в физике это взаимодействие между спекулятивными предположениями и экспериментом хорошо иллюстрируется активными исследованиями и постоянно изменяющимися теориями относительно структуры атома, теории относительности и взаимоперехода материи и энергии. Таким же образом метод, используемый в социальных науках, не является исключительно волеизъявительным. Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения. Даже в теории американского реалистического направления, рассматриваемого ниже, подчеркивается значение исследования фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права. В последнее время большое распространение в исследовании права получили бихевиористские методы, использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных. Поэтому более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологическую дихотомию, провозглашаемую "чистой" теорией права. 2.Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной. По этой теории, правила закона, формулируемые наукой права, являются дескриптивными, или описательными, в то время как юридические нормы, устанавливаемые законодательной властью, являются прескриптивными, или обязывающими; и поэтому задача правовой науки как общей теории состоит не в том, чтобы описывать ту или иную правовую систему, а в том, чтобы просто показать, как та или иная правовая система должна быть описана, т.е. какие понятия должны использоваться в таком описании, а какие нет, Описание, полученное в результате, должно принять форму правил (или суждений долженствования) в дескриптивном смысле. Однако этот вывод весьма загадочен. Ведь на этом этапе исследования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования, а, вместо этого, серией утверждений, объясняющих смысл этих правил.
Действительно, было бы, вероятно, ошибочным верить, что правовая наука, как наука о нормах, может развиваться, используя нормы в качестве метода исследования, поскольку когда право становится наукой с правовыми выводами, а не наукой, имеющей предметом исследования нормы и юридические правила.
Возможно, Кельзен просто имеет в виду, что его чисто научные заявления, объясняющие смысл какого-либо закона, просто упоминают определенные правила суждений долженствования в качестве эквивалента смысла этого закона. Однако такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком великодушной. Тем не менее в защиту Кельзена утверждалось, что использование слов отличается от их простого упоминания, что является дескриптивным. Так, хотя законодательная власть внутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введения закона в жизнь, формулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами, которые объясняют содержание этого закона.
3. "Чистая" теория отделяет реальное (каузальные науки) от идеального (нормативные науки). Право и мораль принадлежат области идеального. Эта теория рассматривает позитивное право как систему действенных норм. Поэтому действенное правило права не может находиться в противоречии с действенным моральным правилом, поскольку, по словам Кельзена, "ни юрист, ни моралист не утверждают, что обе нормативные системы являются действенными. Юрист игнорирует мораль как систему действенных норм так же, как моралист игнорирует позитивное право как такую же систему. Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновременно обязанностей, которые противоречат друг другу. А третьей точки зрения не существует". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психологическим результатом того, что он находится под влиянием двух идей, которые тянут его в разные стороны, а не одновременной действенностью двух противоречивых норм. Поэтому для чистой теории эта коллизия относится к фактической стороне дела, а не к нормативности. Это объяснение, по-видимому, относится как к случаю с индивидом, вовлеченным в конфликт, так и, mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем, который считает рассматриваемый закон действенным, но находящимся в конфликте с моралью.
Однако трудность заключается в том, что, когда индивид испытывает подобный конфликт, он верит не только в существование этого конфликта, но и в невозможность выполнить обе эти обязанности. Таким образом, требования действенного закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа. Это утверждение явно относится к нормативности, а не к фактической стороне. Более того, если даже принять утверждение Кельзена, что ни юрист, ни моралист не утверждают действенность нормативных систем, из этого отнюдь не следует, что такие утверждения о существовании конфликта между правом и моралью не могут быть осмысленными.
Дихотомия между сущим и должным в этой теории при водит к возникновению отдельных, не связанных между со бой миров природы и законности. Однако этот результат не может нас удовлетворить, так как если целью системы норм является интерпретация социальной реальности путем рас- крытия ее созвучия с нормативной системой, тогда обе эти системы должны иметь нечто общее. Только синтетическая ассоциация реальности и законности делает нормативную си- стему имеющим смысл референтом социальной действитель- ности к категории законности.
Этой теории не удается полностью сохранить ее чистоту дихотомии между сущим и должным. По этой теории юриди- ческие нормы получают свою действенность базисной нормы, но действенность самой базисной нормы заранее предполага- ется. Однако, если это означает, что существуют базисные процедуры, принятые в определенном обществе для иденти- фикации властных правил, тогда они являются не предпола- гаемыми, а опытными и, таким образом, находятся в сфере фактов, а не нормативности. Кроме того, установление дейст- венной базисной нормы, по этой теории, основывается на принципе минимума эффективности, измеряющегося соответствием действительного поведения человека юридическому порядку. Доказательство этого минимума эффективности, очевидно, требует исследования политических и социальных фактов. Поэтому это доказательство относится к сущему, а не к должному.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7
