Таким образом, право характеризуется наличием команды, санкции, обязанности и суверенитета.

2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен (1881 – 1973)

              (Позитивистский нормативизм Кельзена)

В то время как философским фундаментом теории Остина является утилитаризм, философской основой, на которой бази­руется теория Кельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа­лы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявле­ния, или сущим и должным. Наука является знанием, а не про­явлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Кан­та, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и норматив­ные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу­ющими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с долж­ным. Право является нормативной наукой, что означает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор­мативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и долж­ного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержа­ние определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содер­жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универ­сальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундамен­тальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо­ны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собой отношения условия и следствия. Ина­че говоря, если совершено некоторое действие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначаль­ной гипотезы. Какая-либо норма является действительной толь­ко благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эф­фективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действия­ми человека. Поэтому право является позитивным феноме­ном.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории яв­ляется лишь исследование отношений между базисной нор­мой и другими юридическими нормами, а не оценка справед­ливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая ба­зисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единствен­ное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

·          

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского фи­лософа права, последние годы жизни которого прошли в США, называется «Чистая теория права» (1934, 2-е расшир. изд. 1960).

Под этим названием строилась такая теория позитивного (т. е. существующего и действующего) права, которая, в обес­печение своей «чистоты», отказывается заранее от познава­тельных усилий в отношение всех элементов, которые являют­ся чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограниче­ния предмета научного обсуждения должны быть, по авторско­му замыслу, отчетливо зафиксированными- И эта фиксация должна охватить следующие два направления: специфичес­кая и специальная наука права (т. е. та дисциплина, которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты «научно».

Предмет изучения теории права _(«общей теории права»)
составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права в плюральности позитивных законных порядков (правопорядков). Цель теории- снабдить юриста (правоведа и практика) прежде всего судью, законодателя и преподавателя понимание! и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательный норм (именно «норм», а не «правил», как в конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей! а также намерению законодательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона. Наука   должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть с точки зрения некоторых специфических ценностных соображений. Последнее есть  предмет  политики,  который  имеет дело  с  искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.

Реальность в  науке  права  не  есть природа.  Существует потребность и необходимость отделить науку права от политики. В меньшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей) науки. Одна из самых трудных задач общей теории права- определить специфику ее реальности и пока­зать различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена, правовая реальность в позитивности закона (например, различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само существование позитивного права, не зависит от своего соот­ветствия или несоответствия со справедливостью или «естес­твенным» правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различение между эмпирическим правом и трансценден­тальной справедливостью путем исключения последней из свого специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую соци­альную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая теория права и государства. 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

 Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности  и действенности»  является так  называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан  общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции | Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму  можно представить как «самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государст­ва»). Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции».

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором «неко­торые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управ­ляются. Но это социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства пло­дотворно обсуждение «права государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить «права против государства» в гражданском праве, конституционном, административном, так называемом публичном праве.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7