В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости) или от социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. Ос­тина, с той лишь разницей, что он несколько обновил термино­логическое оправдание правоведения как науки эмпирической (в противоположность метафизической) и как науки «социаль­но-технической» (в противоположность политико-идеологичес­кой, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристи­ческими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддерж­ке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающий интерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домога­тельствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное противодействие такому преобладающему интересу, то можно предположить, что «чистая теория права» приходится все еще не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на то обстоятельство, что и в «великих и важных странах, находя­щихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со своей «наукой» полити­ческой власти». Выпуская свой обобщающий труд в англо­саксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем власть («Что такое справедливость? Справедливость: право и политика в зеркале науки». Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот  факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании характеризуется таким свойством, как ре­зультативность  и действенность,  и что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический порядок власти или организация власти». С точки зрения социологической и государство следует восприни­мать «законным правовым порядком», при котором одни прика­зывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реаль­ность может быть описана и без терминов «государство», «пра­вопорядок». Однако такое возможно лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативной системы обя­зывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовке нормативной юриспруденцией как системы важней­ших норм. Такие процедуры оценок и характеристик и состав­ляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г. «Доктрина естественного права перед трибуналом науки». В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной про­блемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, что доктрина пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать, что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно, против природы. Прирожденные права это только права, которые законами человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а мож­но только защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между научно общепризнан­ными законами природы и правилами этики и юриспруденции. Далее, оценки поведения человека или функционирования со­циального института как «естественного» означает всего лишь то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценке позиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является абсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т. д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философии и социологии от Конта  М. Вебера трактовке соотношения науки и политики. Келзен исходит из того, что независимость науки от политик является общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины, который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установлен; либо удержания определенного общественного порядка (строя или какого-то общественного института. Политика есть искусе во управления, можно сказать, практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде активности предпосылкой которой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель упомянутой активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее цель является не управление, а объяснение. Ее независимость от политики подразумевает в  конечном  счете,  что ученый  и должен заранее склоняться в пользу какой-либо ценности; с должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и описанием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и: зла (пользы или вреда) и тем самым не заниматься выяснение; соответствует ли объект или не противоречит ли он заранее известной ценности. «Научные суждения есть вывод относительно реальности; они по определению своему являются объективными и независимыми от пожеланий и опасений субъект делающего определенный вывод, потому эти суждения являются верифицируемыми (проверяемыми) опытным путем. Они либо истинные, либо фальшивые. Ценностные суждения, однако, предстают субъективными по своему характеру, поскольку они базируются в конечном счете на личности оценивающего субъекта вообще и на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое справедливость?). После такого исходного положения Кельзен делает две оговорки. Принцип Исключения ценностных суждений из сферы науки, по-видимому, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том, «является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно Кялохим или хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к области науки политики, а не к «политической» 1* науке, поскольку последняя, будучи инструментом политики, ^ совсем не наука, а лишь политическая идеология.

3. Теория правил: Х.Л.А.Харт (р. 1907)

Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, анало­гичное примитивным сообществам, структура которых основы­вается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование си­лы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком об­ществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны состав­лять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает тремя недостатками: неопределенностью соци­альной структуры, статическим характером правил и неэф­фективностью и расплывчатостью характера социального дав­ления, обеспечивающего выполнение правил. Исправление этих недостатков достигается добавлением к первичным пра­вилам трех вторичных: правило признания, правило измене­ния и правило правосудия. Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря которому правила поведения признаются имеющи­ми обязательный характер. Это правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относитель­но существования первичных правил. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И, наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давле­ния преодолевается правилами правосудия, которые позволя­ют отдельным лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или иной конкретной си­туации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанно­сти, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия.

Итак, его аналитическая позитивистская теория права ре­шает важнейшую задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения, которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее в связи с проблемами власти, команды и санкции, счи­тающимися важнейшими аспектами права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен, которые рас­сматривались нами ранее).

Прагматический позитивизм:Дж. Фрэнк.

Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (амери­канская и скандинавская школы «реального права»). Если ана­литическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеору­жии методов современной психологии и социологии стали фик­сировать внимание на том, что суды и представители юридичес­кой профессии делают в действительности. Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современ­ный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существу­ющему фонду научных знаний, сколько призвала к радикально­му пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7