Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем, и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».
Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени, возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.
В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провозгласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным, недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда, (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста «реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).
Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностями школ традиционного подхода- правыми и левыми, которые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.
В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естественном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провозглашены Фомой Аквинским. Среди них первичность стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убии», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».
Основная критика, которой не позитивисты подвергают позитивистов, заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права, аналитический позитивизм перестает играть какую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка, Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либо польза в чисто формальных заклинаниях позитивизма.
Кроме того, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к Бентаму, Остину, Кельзену и Харту,
1. БЕНТАМ
1.Бентам приравнивает добро к удовольствию, а справедливость рассматривает как фактор, благоприятствующий удовольствию. Это разрушает моральное содержание терминов"добро"и "справедливость". Если какое-либо действие является добром только потому, что оно приносит удовольствие действующему лицу, тогда это исключает какую-либо возможность моральной оценки этого действия. Заявлять, что это действие правильно потому,что оно доставляет удовольствие лицу, его производящему, означает снять тот самый вопрос, который мы поднимаем, когда спрашиваем, является ли данный поступок правильным, хотя он и доставляет удовольствие. Моральность того или иного поступка состоит не в тенденции доставлять удовольствие, а в его моральной оценке.
2.Бентам не только описывает, что такое добро или спра- ведливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их достижению. Для него цель права состоит в служении прин- ципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действи- тельности предлагает принять свой этический принцип "наи- большего счастья для наибольшего количества людей". Такая этика или идеология не является ни универсально приемле- мой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более того, она является выводом из его ложных дефиниционных посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует в соответствии с правилами силлогизма.
3.Он преувеличивает роль рациональных моментов в воп- росах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-ни- будь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать, что данное действие способствует счастью.
4.Для Бентама принцип наибольшего счастья является единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это единственное правило, способствующее достижению счастья, он доказывает, что именно ему необходимо следовать. Однако при этом он допускает логическую ошибку, выводя должное из сущего выше, так как он предполагает, что из чего-то, что является универсально желаемым, следует, что мы должны стремиться к его достижению.
5.Хотя правда, что успешные действия человека по дости- жении желанной цели сопровождаются чувством удовольст- вия, но похоже, что когда человек достигает своей цели, глав ное чувство, которое он или она испытывают, - это чувство удовлетворения. Поэтому целью человеческих действий явля- ется не удовольствие, а достижение и получение чего-то кон- кретного. Человек не стремится к удовольствию как тако- вому.
6.Бентам считает, что наше стремление к удовольствию как таковому является совершенно ясным, не нуждающимся в доказательстве утверждением. Однако ни у Бентама, ни у Милля нет ясного представления о том, является ли удоволь- ствие ощущением опыта, называемого приятным; или качест- вом, присущим самому опыту; или чем-то, что присуще при- ятным ощущениям; или качеством, изменяющимся по интен- сивности, но не по разновидности; или просто желанием про- длить ощущение приятности; или отдельным чувством, дополняющим опыт, называемый приятным, в том смысле, что опыт ощущается первым, а уж затем приходит чувство удовольствия. Поскольку все эти многочисленные различия остаются непроясненпными, утверждения Бентама абсолютно не могут претендовать на разумность и истинность.
7.Бентам и Милль признают, что мы вполне можем испы- тывать такое же страстное желание по отношению к средст- вам достижения цели, как и к самой цели наших желаний, и что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по отношению к средствам, если уже совсем забыли о цели. Од- нако если это так, то нельзя согласиться с их утверждением, что единственная вещь, к которой мы стремимся, является удовольствие как таковое.
8.Бентамовское исчисление счастья является слишком причудливым и невероятным. Оно слишком фантастично в том смысле, что характерные качества удовольствия (его размеры, интенсивность, продолжительность, вероятность доставлять приятные ощущения) не могут быть приведены к единому стандарту измерения и собраны вместе в определенном количестве счастья. Это просто невозможно, так как мы не можем получить подобного рода информацию для наших
расчетов.
9. Бентам исключает идеалы из списка человеческих потребностей. Однако кажется, что идеалы значат очень много в детерминации человеческих желаний. То, что люди желают, в значительной степени зависит от того, что они считают достойным обладания. Человек нуждается в чем-то большем, нежели в простом удовлетворении своих желаний одно за
другим.
10.Бентам считает, что интересы индивидов, составляю- щих сообщество, автоматически удовлетворяют интересы са- мого сообщества. Однако он не объясняет, почему это должно быть так. Ему не удается решить проблему сбалансирования интересов индивида и интересов сообщества.
11.Создается впечатление, что в теории Бентама присутст- вует концепция общества, которое движется к некоторой це- ли. Однако это является иллюзией. Ни история, ни наше вре- мя не дают примеров такого четкого развития общества к не- которой четко очерченной цели.
2. ОСТИН
I. Иногда критики аналитического позитивизма утверждают, что он при обсуждении проблем права совершенно не касается вопросов идеалов и что позитивисты считают, что вопросы идеалов не должны интересовать юристов. Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуя применять принцип полезности при решении судебных дел. Он не считает, что идеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессиональных задач. Однако правда и то, что при определении самых существенных элементов права его теория действительно совершенно исключает идеалы.
2.В защиту Остина можно было бы сказать, что его концепция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблему идеалов, или общественной морали, поскольку суверену, который выставляет напоказ идеалы, не будет оказываться обычного повиновения со стороны его подданных. Однако подобное соображение, кажется, не имеет отношения к делу. Оно слишком косвенно и слишком расплывчато, чтобы полагаться на него в обеспечении моральной интегральности права.
Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обоб- щения, исходя из особенного. Его идентификация закона с продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием обычая, является характерной чертой только западных обще- ств его времени. Но, исходя из этого, он конструирует уни- версальную теорию права вообще. Кроме того, как показал Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей властью, что затушевывает наиболее существенные черты да- же той правовой системы, которая послужила прототипом его теории, а именно Соединенного Королевства.
Упор Остина на команду и санкцию как существенные элементы права подвергается критике сторонниками истори- ческого и социологического подхода к праву, считающими, что право существует независимо от команд властных орга- нов.
Однако можно возразить, что эти две точки зрения просто имеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти в правовой области, историческая и социологическая школы правоведения имеют в виду исследования источника этой власти в обществе, что вполне можно провести без отрицания взглядов Остина на власть и команды,
Правовые отношения включают юридические полномо- чия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отноше- ния как команды суверена. Однако, кажется, было бы не очень подходящим характеризовать личные права, админист- ративные акты, объяснительные законы как команды того, кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7
