По смыслу обсуждаемой статьи Закона, может быть заключен договор поручения в пользу третьего лица. Тем временем ст. 971 ГК РФ, регламентирующая договор поручения, говорит о том, что исполнение по этой сделке может иметь место только в пользу контрагента - доверителя. Вспомнив, однако, о фидуциарном характере соглашения адвоката с клиентом, законодатель установил ограничение для адвоката в части уступки прав требования к клиенту: право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Как известно, без согласия должника не допускается уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Но если договор заключен в пользу третьего лица, сохраняет ли он доверительный характер?
Установив императивное правило об оказании юридической помощи на основе соглашения, Закон указал и на то обстоятельство, что юридическая помощь адвокатом может оказываться и по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, а также – бесплатно отдельным категориям граждан (ст. 26 Закона). С известной долей условности отношения, складывающиеся в указанных случаях между адвокатом, государством и гражданином, нуждающимся в юридической помощи, можно представить как соглашение между государством и адвокатом, по которому адвокат осуществляет исполнение третьему лицу за счет государства. В то же время оказание помощи по назначению и нуждающимся гражданам является обязанностью, носящей публичный, а не частноправовой характер. Ни о каком соглашении в этих случаях речи идти не может. Как тогда должны оформляться полномочия адвоката на представительство в гражданском судопроизводстве при оказании бесплатной помощи? Закон предусматривает лишь две формы удостоверения полномочий – доверенность и ордер. Ордер выдается только в случаях, установленных Законом, в частности, он не выдается для представительства в гражданском судопроизводстве. Доверенности быть не может, так как нет соглашения о представительстве.
Закон предусматривает, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и клиентом, адвокатское образование в этих отношениях не участвует. Почему же полномочия адвоката на ведение дела должны подтверждаться лицом, которое ни в каких отношениях с представляемым не состоит? Если ордер носит характер разрешения адвокату заняться конкретным делом, то какой смысл в выдаче ордера адвокатским кабинетом? Понятно, что ордер есть давно сложившаяся форма, закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве. Но, быть может, именно здесь разработчикам Закона и стоило пойти на конфликт с УПК, ведь правовая природа ордера уже давно смущает многих юристов.
Законом предусмотрено, что порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно, устанавливается Правительством Российской Федерации. Такой порядок пока не утвержден. Однако норма Закона, которой закреплено право определенных категорий граждан на получение юридической помощи бесплатно, уже вступила в силу, так как ее действие не поставлено в зависимость от принятия указанного правительственного акта. Таким образом, обязанность адвокатов оказывать помощь нуждающимся уже возникла, а вот обязанность государства ее оплачивать – пока нет. Представляется также, что нормативно должен быть определен перечень тех действий, совершения которых вправе требовать от адвоката гражданин, обращающийся за юридической помощью.
Соглашения об оказании юридической помощи, заключенные адвокатами, являющими членами коллегий, бюро, или организовавшими кабинет, подлежат регистрации в документации соответствующих адвокатских образований. В связи с этим возникает вопрос – что будет, если такой договор заключен, но нигде не зарегистрирован? Ст. 25 Закона предусматривает только простую письменную форму, и, видимо, несоблюдение требования о регистрации влечет последствия только для адвоката. Кроме того, неясно, почему не должны регистрироваться соглашения, заключаемые адвокатом из консультации.
Статья 27 Закона разрешает адвокату иметь помощника. Помощнику адвоката запрещено заниматься «адвокатской деятельностью». Термин «адвокатская деятельность», как следует из ст. 1 Закона, – это юридическая помощь, оказываемая лицом, получившим статус адвоката. В таком случае помощник априори не может заниматься адвокатской деятельностью, и вряд ли стоило оговаривать это отдельной строкой в законе. Однако данное понятие можно трактовать и шире, в соответствии со ст. 2, которая устанавливает открытый перечень тех действий, которые адвокат вправе совершать, оказывая юридическую помощь – от устных консультаций до представительства в международных судебных органах. Если под «адвокатской деятельностью» понимать именно то, что перечислено в ст. 1, то складывается ситуация, когда помощнику адвоката запрещено заниматься тем, что разрешено любому другому лицу – давать устные консультации по правовым вопросам, например. И это при том, что помощником может стать только лицо, имеющее высшее, неоконченное высшее или среднее юридическое образование.
Согласно п. 4 ст. 27 Закона, помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, причем работодателем является не адвокат, а адвокатское образование (кроме тех случаев, когда помощника нанимает адвокат из адвокатского кабинета). Таким образом, расходы по содержанию помощника одного из адвокатов возлагаются фактически на всех членов адвокатского образования.
Таков анализ Закона и опыта его практического применения. Несомненно, последующая адвокатская практика его применения выявит еще много проблем.
4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Адвокатура служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству. В связи с этим необходимо расширять самостоятельность, права и ответственность адвокатуры. Сейчас компетенция органов государственного управления по руководству адвокатурой существенно ограничена. Исключены полномочия отчислять и исключать адвокатов из коллегии, отменять постановления президиума об отказе в приеме в коллегию, а также об исключении из коллегии, отменять решения Общего собрания коллегии и постановления президиума, утверждать вновь избранных председателя и заместителей председателя президиума коллегии и др. Однако наряду с этим все центральные и местные органы управления юстицией вправе издавать инструкции по вопросам деятельности адвокатуры, устанавливать порядок оказания адвокатами юридической помощи, порядок оплаты труда адвокатов и порядок организации и прохождения стажировки лицами, желающими быть принятыми в коллегию.
Назрела необходимость передать коллегиям адвокатов право самим определять свою численность по праву самоуправления. Регулирование сверху численности адвокатов, часто без учета действительного положения дел на местах, приводит к тому, что президиумы коллегий не могут принимать новых членов, т.е. пополнять коллегию, а, следовательно, обеспечить все юридические консультации адвокатами.
Спрос на юридические услуги резко возрос, особенно со стороны предпринимателей, но специалистов-адвокатов в сфере рыночной экономики явно недостаточно. Свободные места стали занимать разного рода юридические фирмы, компетентность которых не всегда отвечает современным требованиям.
Необходимо также, чтобы вопрос о привлечении адвокатов к ответственности был изъят из компетенции тех конкретных работников правоохранительных органов, с которыми данный адвокат сталкивается по конкретному делу. Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантии профессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в непосредственном ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту, проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него административное или уголовное преследование. Если же в действиях адвоката содержится административное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос о привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности не должно иметь место.
Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенности адвоката, опасающегося "отмщения" со стороны своего непосредственного процессуального противника, является одним из факторов неэффективной защиты.
Итак, многие положения действующего закона не позволяют адвокатам в полной мере стать свободными и независимыми, организовать свою фирму, бюро.
Каждый шаг коллегий регламентирован, их деятельность абсолютно не отвечает даже минимальным международным стандартам.
Сейчас разрабатывается президентский проект нового Закона об адвокатуре. Согласно основным его положениям юридическую помощь гражданам, защиту их права в суде должны осуществлять только адвокаты, объединенные в свою коллегию или ассоциацию, союз. В рамках субъекта федерации, как правило, будет действовать одна коллегия. В рамках коллегии допускается создание адвокатских фирм, бюро, контор. Можно будет работать и на индивидуальной основе. Предусматривается введение лицензирования адвокатской деятельности. Любой юрист, имеющий двухлетний стаж работы по своей профессии, сдавший квалификационный экзамен, вправе получить лицензию. Если по какой-либо причине в ней будет отказано, у него есть право обратиться в суд. Значительно расширяются процессуальные права адвокатов: возможность собирать доказательства, истребовать необходимые документы и т.д. Будут расширены гарантии их адвокатской деятельности (например, уголовное дело в отношении адвоката может возбуждаться только прокуратурой субъекта федерации либо генеральной прокуратурой).
Правовой статус адвоката при осуществлении им защиты или представительства клиентов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве, а также при производстве по делам об административных правонарушениях будет регламентироваться соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
БИБЛИОГРАФИЯ
Нормативно-правовые акты
1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 // РГ. -1993. -№237. -25 дек.
2. Конституция СССР 1977 г. //СЗ РФ. -1980. -№8.
3. Гражданский кодекс РФ. -СПб. -2003.
4. Налоговый кодекс Российской Федерации - часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (с изм. и доп. от 30 марта, 9 июля 1999 г., 2 января, 5 августа, 29 декабря 2000 г., 24 марта, 30 мая, 6, 7, 8 августа, 27, 29 ноября, 28, 29, 30, 31 декабря 2001 г., 29 мая, 24, 25 июля 2002 г.). -М. -2002.
5. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ». -М. -2004.
6. Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» //СЗ РФ. -1995. -№8.
7. Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.//ВВС СССР. -1979.-№49.
8. Закон «Об общественных объединениях» № 82-ФЗ. -М. -1997.
9. Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. - М. -1980.
Литература
10. Бабурин С.Н. Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». -М. -2003.
11. Багаутдинов Ф. Закон об адвокатуре: взгляд с другой стороны // Российская юстиция. -2005.- №5.
12. Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция. -0000. -№0.
13. Галогенов А. Будущее юстиции туманно // Народная газета. -1993. -3 фев.
14. Гофштейн М. Обзор состояния адвокатской деятельности. //Советская Юстиция. -1989., №21.
15. Гриненко А.В. Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (постатейный). -М. -2003.
16. Гуляев А.П. Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» c приложениями. Научно-практическое издание. -М. -2004.
17. Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура // Российская юстиция. 2000.- №4.
18. Клен. Н. Проект закона об адвокатуре разрушает ее до основания // Российская юстиция. -2001 - №8.
19. Козак Д.Н. Научно-практический комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». -М. -2003.
20. Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 35.
21. Медведева Т.М. Гражданский кодекс РФ в схемах. -М. -2003.
22. Питулько К.В., Коряковцев В.В. Постатейный комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». -СПб. -2003.
23. Поляков С. За «бесплатно» адвокат выполнит лишь роль огородного пугала // Российская юстиция. 2002.- №5.
24. Право. -1999. -№1-2.-С.4.
25. Работа коллегий адвокатов Российской Федерации в 2001 году.// Российская юстиция. -2002. -№8.
26. Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. – 1999. - №11.
27. Резник Г. Закон об адвокатуре должен покончить с вакханалией в адвокатском сообществе // Российская юстиция. -2002. - № 2.
28. Резник Г. Концепция хороша, какова будет ее реализация? // Российская юстиция. -2001.- №8.
29. Роль и задачи российской адвокатуры: Сб. статей, посвященный 50-летию советской адвокатуры / Под ред. А.Я. Сухарева. - М., 1972.
30. Савицкий В.М. И адвокат сегодня просит о защите // Российская газета. -1999. -24 апр.
31. Сергеев В.И.Комментарий к Положению об адвокатуре: Нормативные акты по состоянию на 15 июля 2001 г. -М. -2001.
32. Смирнов В. Закон об адвокатуре надо принять незамедлительно //Российская юстиция. -1999. -№5.
33. Теунаев Р.К. Обсуждаем проект закона «Об адвокатуре» // Адвокат. -1999.- №7.
34. Учреждение судебных установлений 20.11.1996 г. //Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. -М., 1991.
35. Шилохвост О.Ю. Гражданский кодекс России. Текст ГК. Разъяснения по вопросам судебной практики. -М. -2002.
[1] Резник Г. Закон об адвокатуре должен покончить с вакханалией в адвокатском сообществе // Российская юстиция. -2002. - № 2.
[2] Клен. Н. Проект закона об адвокатуре разрушает ее до основания // Российская юстиция. -2001 - №8.
[3] Буробин В. Коммерциализация адвокатуры - благо для ее развития // Российская юстиция.-2002.-№5.
[4] Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. –1999. - №11.
[5] Поляков С. За «бесплатно» адвокат выполнит лишь роль огородного пугала // Российская юстиция. -2002.- №5.
[6] Канукова М. Нужна муниципальная адвокатура // Российская юстиция. -2000.- №4.
[7] Сергеев В.И.Комментарий к Положению об адвокатуре: Нормативные акты по состоянию на 15 июля 2001 г. -М., 2001.
[8] Учреждение судебных установлений 20.11. 1864 г. //Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 8. -М., 1991.
[9] Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 35.
[10] Роль и задачи российской адвокатуры: Сб. статей, посвященный 50-летию советской адвокатуры / Под ред. А.Я. Сухарева. - М., 1972.
[11] Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30.11.1979 г. - М., 1979.
Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. - М., 1980.
[12] Конституция СССР 1977 г. //СЗ РФ. -1980. -№8.
[13] Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.//Ведомости Верховного Совета СССР.-1979.-№49.
[14] Гофштейн М. Обзор состояния адвокатской деятельности. //Советская Юстиция. -1989., №21
[15] Налоговый кодекс Российской Федерации - часть первая от 31 июля 1988 г. № 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (с изм. и доп. от 30 марта, 9 июля 1999 г., 2 января, 5 августа, 29 декабря 2000 г., 24 марта, 30 мая, 6, 7, 8 августа, 27, 29 ноября, 28, 29, 30, 31 декабря 2001 г., 29 мая, 24, 25 июля 2002 г.).-М. -2002.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6
